案情

2010年8月，广西医科大学副教授马林用精液做配方，给一名女患者王娟治疗妇科病，王娟认为马林强奸了她，马林后因涉嫌强奸被捕。2012年7月，法院一审判决，认定王娟陈述真实可信，判决马林构成强奸罪，并判处4年有期徒刑。马林不服一审判决，继续上诉。这起离奇的案件在南宁引起较大争议。

今年47岁的马林(化名)，是广西医科大学第一附属医院副教授，开始在化疗科工作，2006年后转到院办公室。在接受记者采访时，广西中医学院蒋筱副教授回忆，大约10年前，学校面向社会举办了一个保健按摩培训班，蒋筱就注意到马林，因为他老是提问。当时，她就在课堂上讲，利用人体的分泌物(比如唾液、精液等)按摩穴位，可以治疗穴位周围的器官疾病，特别是对一些疑难杂症有一定疗效。很多女性容易患上盆腔炎，通过对发病区域附近的会阴穴的按摩，有助于盆腔炎的治疗。马林向警方供述时称，早在2003年，自己就开始尝试用精液、红霉素、醋酸地塞米松、生理盐水等配制偏方，免费为妇女治疗妇科病。

当时两人分工：马林负责课题的数据分析和撰写；蒋筱负责中医证型的分析、病人的遴选等。蒋筱也提到了精液来源问题，不过，当时两人并没有把这个当成主要问题来讨论。

马林的一位老乡赵某，在听了他的保健讲座后，介绍女友王娟(化名)与马林认识，说她有妇科病，请马林帮她治疗。由于要进行课题研究，马林用偏方治疗的几位女患者，全是同事、朋友，全部免费。经过B超检查，马林发现，王娟因霉菌感染导致盆腔炎。按照以前的做法，马林给她做了经络穴位保健。王娟觉得效果不错，又来了几次。

2010年8月25日下午，王娟再次来做保健，在保健床上，马林用穴位器给她做会阴穴保健，又用棉签在会阴穴涂药。让马林后来百口难辩的是，当时，王娟的男友赵某不在场，给王娟涂的偏方里面，有马林自己的精液。马林在供述中说，由于操作不慎，涂药时，极少量药引被带进王娟的阴道。当时马林并没在意，稍作擦拭，他觉得这些药引已经酒精消毒处理，灭活灭菌，什么问题都没有。不过，上厕所发现阴道有液体的王娟，追问马林后得知药液成分是精液后，认为马林强奸了她。次日，马林给王娟送药，随后被抓。  (摘自10月16日《羊城晚报》)

焦点：马林副教授利用“精液”做药引，给病人治病，最终却被法院判为构成强奸罪是否合理合法？

意见：

周琳――具体到本案，我认为马林给王娟用精液配药治病的行为并不构成强奸罪。

白洪连――本案中，马林医生常年用精液作为药引为患者治疗，虽然精液是否可以作为药引有待商榷，但并不能因为用精液做药引就认为其构成强奸罪。

李帅――马林副教授利用精液做药引给病人治病的行为并不构成强奸罪。

说案：

《刑法》第一百三十九条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。但《刑法》对什么是“强奸”并没有作出规定。1984年4月26日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对“强奸”作出了解释。强奸是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。因此，根据《刑法》以及该解答的相关规定和解释，我们可以归纳出强奸罪的构成要件：

客观上必须使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。

违背妇女意志。违背妇女意志是强奸罪的本质特征。以明知妇女是不能正确表达自己意志的精神病人或有严重痴呆的人而与之性交的，不管犯罪分子采取什么手段和被害妇女是否表示“同意”或“反抗”，都应视为违背妇女意志。

本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子。妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。

本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。所谓强奸的故意是指：犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，则不构成强奸妇女罪，如抠摸、搂抱的猥亵行为，构成犯罪的，则以强制猥亵罪论处。

本案中，马林给王娟用精液配药治病的行为并不构成强奸罪，最重要的理由是马林没有强奸的故意。王娟是通过朋友介绍慕名而来，经过多次的治疗病情确有好转，整个治疗过程没有暴力、威胁的成分。马林给王娟用精液配药治病，完全是出于医生对病人的一种治疗方案，且其已经使用这种方法为多个病人治病，因此，从马林的惯常医疗行为来看，马林没有任何强奸或猥亵的故意。从目前披露的证据来看，马林构成强奸罪的证据不够充分，无法证明马林是使用了其他手段，“强行”与王娟发生性关系。

虽然马林的行为不构成强奸罪，但其行为确实有不当之处。在中国，使用精液治病属非正常、非传统的治疗方式，违背了中国的传统道德，因此，马林在使用精液给病人治病前，应当履行告知义务。